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Compliance

Definicion

¿Qué es?

El compliance es el término anglosajón que viene a significar cumplimiento normativo.

Un programa de compliance es el conjunto de protocolos que debe regir en una empresa para prevenir la posible comisión de ilícitos, y en su caso, detectar y sancionar las posibles conductas ilegítimas para lograr que la empresa quede exenta de responsabilidad, en caso de que la infracción se produzca.

Aparece en el mundo de la empresa de la mano de la prevención de la corrupción, y con él se busca que en la empresa tenga un código ético, unos principios de actuación que guíen a todo el personal – directivo o no – en el ejercicio de la actividad para garantizar que esa empresa no sólo cumple escrupulosamente con la normativa que le afecta, sino que además se esfuerza en que los agentes comerciales con los que se relaciona también lo haga.

En origen, empieza a desarollarse en Estados Unidos en la década de los 70, extendiéndose por toda América, siendo Chile uno de los países más avanzados en este tipo de regulación.

Su llegada a Europa es más reciente, pero se ha extendido de forma contundente en nuestro entorno. La Directiva MIFID 2004/39/CE de 21 de abril establecía la necesidad de incorporar a la actividad empresarial criterios de ética que diseñen los principios en base a los que la empresa afronta el desarrollo de su actividad, con criterios de cumplimiento normativo y prevención ante posibles conductas de riesgo. Esta regulación se amplió a través de la ISO 19600 de gestión de compliance y la 37001 de prevención de la corrupción.

España

El Compliance en España

El compliance llega a España de la mano de las dos últimas reformas del Código Penal: la del año 2010, que introducía una novedad histórica al contemplar, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, la responsabilidad penal de la persona jurídica. A partir del año 2010, la empresa puede ser sujeto activo de delito.

Si bien esta novedad suponía un cambio fundamental para la actividad empresarial en nuestro país, porque a partir de entonces la empresa podía ser directamente responsable de actos cometidos por su personal, es en la reforma del año 2015 donde se amplia y estructura este tipo de responsabilidad, y se introduce la exigencia de programas de cumplimiento normativo para las empresas.

Este sistema de responsabilidad se regula ampliamente en los artículos 31, 31 bis y siguientes del Código Penal, en los que se introduce la exigencia de que la empresa – sea del tamaño que sea – incorpore este tipo de protocolos.

La regulación es exigente y pormenorizada en lo que a este tipo de programas se refiere, y resalta la nota de efectividad y control, imponiendo la responsabilidad de la incorporación real de estos protocolos en el órgano de administración.

Código Penal Asturias

El programa de compliance de acuerdo a nuestra legislación:

  • Debe ser personalizado a la empresa
  • Debe formarse al personal en su contenido
  • Debe incorporar un canal de denuncias y un órgano de control de la empresa
  • Debe contar con un sistema disciplinario

Sólo así la empresa cumplirá con la norma, y podrá quedar exenta de responsabilidad.

Para entender esta figura debemos consultar:

  • El Código Penal
  • La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016
  • La Sentencia 154/2016 de 29 de febrero
  • La normal 19601 de la ANE

La regulación es exigente y pormenorizada en lo que a este tipo de programas se refiere, y resalta la nota de efectividad y control, imponiendo la responsabilidad de la incorporación real de estos protocolos en el órgano de administración.

Código Penal Asturias
El Programa de Compliance de acuerdo a nuestra legislación:
  • Debe ser personalizado a la empresa
  • Debe formarse al personal en su contenido
  • Debe incorporar un canal de denuncias y un órgano de control de la empresa
  • Debe contar con un sistema disciplinario
Sólo así la empresa cumplirá con la norma y podrá quedar exenta de responsabilidad.

Para entender esta figura debemos consultar:

  • El Código Penal
  • La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016
  • La Sentencia 154/2016 de 29 de febrero
  • La normal 19601 de la ANE

Ana Gloria Rodríguez, nuestra experta en Compliance, se lo explica

Motivo

¿Por qué Necesita mi Empresa un Servicio de Compliance?

En el año 2015 con la Ley Orgánica 1/2015 del 30 de marzo se reformo el Código Penal permitiendo que las empresas puedan cometer delitos. Con esta reforma se consiguio equiparar el sistema penal a otros países como pueden ser Estados Unidos o países Europeos. En estos países la exigencia de un plan de Compliance es norma desde Directiva MIFID 2004/39/CE de 21 de abril.

Afectacion
Afectación a la Empresa

El Compliance afecta a todas las personas jurídicas con independencia de su tamaño, si bien el programa, en atención a su característica de personalización, será muy distinto dependiendo del sector de actividad, número de empleados y otros factores que deben tenerse en cuenta para su formulación. Sólo la administración está exenta de ello, aunque sí se exige para algunas sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas de interés económico general (si bien se limitan las penas que se les pueden imponer).

El Compliance no sólo es exigible a cualquier persona jurídica, sino que despliega toda su operatividad sobre el órgano de administración, ya sea personal o colegiado, sobre quien el Código Penal sienta todo el sistema de responsabilidad en relación a los Programas de Cumplimiento Normativo.

administrador
Responsabilidad del administrador
El cambio fundamental en la Legislación que supone la llegada del Compliance a España recae sobre la figura del administrador de la empresa, ya sea unipersonal o colegiado.

Así, el Código Penal determina que:

  • El administrador va a ser directamente responsable – a título personal – de las infracciones cometidas por la empresa, bien directamente o bien por su personal, salvo que haya implantado un programa de Compliance en la empresa.
  • El administrador que ignore esta exigencia legal responderá personalmente de las posibles infracciones cometidas por la empresa y/o por sus empleados.

Esto supone que una empresa sin Programa de Compliance se enfrenta a una triple responsabilidad:

  • La de la empresa, con sanciones específicas para ella (multas, cierre de locales, prohibición de la actividad durante un tiempo…)
  • La del administrador, que responderá a título personal.
  • La de la persona física (directivo o trabajador) que se identifique como responsable directo de la conducta infractora.

Hay que tener claro que este sistema de responsabilidad, el que afecta a la empresa y al administrador, opera aún cuando no se identifique a la persona directamente responsable de la infracción (en esos casos se considera como autora a la empresa, y responden ella y el órgano de administración).

El administrador u órgano de administración debe, por tanto, implantar un Programa de Compliance en la Empresa.

¿Qué Define un buen Programa de Compliance?

En consonancia con la normativa europea, el Tribunal Supremo, en su sentencia 154/2016 de 29 de febrero, y la Fiscalía General del Estado, a través de la Circular 1/2011, han establecido las bases para definir el programa de compliance, como medida de exoneración de responsabilidad de la empresa, la principal característica que debe tener un plan de Compliance es que sea personal de la empresa, en relación a su tamaño y estructura, sector de actividad y relaciones con la administración y otras empresas.

Con esto se evita que el programa de Compliance sea un mero tramite general para todas las empresas, si no que tiene que ser personalizado para cada empresa.

Abogados Compliance
Requisitos

Requisitos Básicos

El Código Penal establece los requisitos básicos que debe contener un plan de Compliance en España. Los principales son:
Identificar las actividades

Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

Establece los protocolos necesarios

Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquellos.

Disponer de modelos de gestión

Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

Imponer la oblicación de informar

Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

Instaurar un sistema disciplinario

Instaurar un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

Realizar verificaciones períodicas

Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los haga necesarios.

Check

Estos requisitos básicos son imprescindibles para que un juez pueda valorarlos como un atenuante o eximiente de una responsabilidad penal contra la persona jurídica de la empresa

Check

La propia Fiscalía del Estado comunicó reiteradamente que tomará en cuenta la proporcionalidad a la hora de realizar los planes de Compliance, no siendo igual la exigencia a una gran empresa que a una pequeña.

Check

Éstos son los mínimos que marca el Código Penal Español, pero hay otras normas (Norma ISO 19600, la Norma UNE 19601 y la Norma ISO 37001) que establecen cómo debería de ser un Plan de Compliance óptimo.

¿Dónde Realizamos Planes de Compliance?

MYR Abogados realiza Planes de Compliance en Asturias, nuestro despacho se encuentra en Gijón (Asturias) pero realizamos este tipo de planes en todo el territorio regional.
Equipo

Nuestro Equipo

Ana Gloria RodríguezAna Gloria Rodríguez Especialista en Compliance Penal Colegiada Nº2.305
del Ilustre Colegio de Abogados de Gijón
Licenciada en Derecho
por la Universidad de Oviedo
Saúl Medina Menéndez Saúl Medina Menéndez Especialista en Jurisdicción Civil Colegiada Nº2.489
del Ilustre Colegio de Abogados de Gijón
Licenciado en Derecho
por la Universidad de Oviedo
Irene Obaya GonzálezIrene Obaya GonzálezEspecialista en Contratación Pública Colegiada Nº2.458
del Ilustre Colegio de Abogados de Gijón
Licenciada en Derecho
por la Universidad de Oviedo
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